Wenn ein Betriebsrat besteht, war umstritten, ob diesem ein Mitbestimmungsrecht zusteht hinsichtlich aller Fragen zu Einschränkung/Verbot der Nutzung des Mobiltelefons, z.B. durch Aushang im Betrieb. Dafür bietet sich für Betriebsräte § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG als Rechtsgrundlage an, nämlich die Ordnung und das Verhalten der Arbeitnehmer im Betrieb.

Das Bundesarbeitsgericht hatte diese Streitfrage durch Beschluss vom 17.10.2023 – 1 ABR 24/22 – geklärt. Laut Bundesarbeitsgericht betrifft die Anordnung des Arbeitgebers zur eingeschränkten Nutzung des Mobiltelefons nicht das Ordnungsverhalten, sondern ausschließlich das Arbeitsverhalten. Wenn Arbeitnehmer während der bezahlten Arbeitszeit mit ihren Smartphones private Angelegenheiten regeln, dann erbringen sie in dieser Zeit keine Arbeitsleistung.

Laut Beschluss des 1. Senats des BAG steht dem Betriebsrat kein Mitbestimmungsrecht zu, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmern die private Nutzung der Mobiltelefone während der bezahlten Arbeitszeit verbietet. Diese Anweisung des Arbeitgebers berührt nur das Austauschverhältnis von Arbeitsleistung gegen Vergütung. Abmahnungen und weitergehende Sanktionen des Arbeitgebers bei auftretenden Verstößen sind also nicht rechtswidrig, weil der Arbeitgeber den Betriebsrat vor der Anweisung nicht beteiligt hat.

Was ist die Rechtsfolge, wenn keine Zielvereinbarung zustande gekommen ist? Dafür sind mehrere Gründe denkbar: Zum einen könnte es sein, dass der Arbeitgeber den Abschluss der Zielvereinbarung gar nicht in Angriff genommen hatte. Zum anderen kommt es vor, dass die Parteien zwar verhandelt haben, sich aber im Ergebnis über die Ziele nicht einigen konnten.

Die Arbeitgebermeinung geht in derartigen Fällen oftmals dahin, dass gar keine Erfolgsvergütung geschuldet ist. Umgekehrt soll nach Ansicht der Arbeitnehmerseite dann aber trotzdem die Erfolgsvergütung in voller Höhe geschuldet sein.

Ohne Zielvereinbarung kann jedoch grundsätzlich kein Anspruch auf die Erfolgsvergütung entstehen. Das ist aber noch nicht das Ende der Geschichte. Ansonsten könnten Arbeitgeber jederzeit ganz einfach entscheiden, ob eine Erfolgsvergütung bezahlt wird oder nicht.

Unterbleibt der Abschluss einer Zielvereinbarung, dann steht dem Arbeitnehmer stattdessen ein Schadensersatzanspruch zu wegen entgangener Vergütung, und zwar in Höhe der Erfolgsvergütung aus der Zielvereinbarung.  Das ist mittlerweile gefestigte Rechtsprechung (vgl. BAG vom 10.12.2008 – 10 AZR 889/07; BAG vom 17.12.2020 – 8 AZR 149/20 und aktuell LAG Schleswig-Holstein vom 11.07.2023 – 2 Sa 150/22 (nicht rechtskräftig).

Der Schadensersatzanspruch umfasst nach § 252 BGB auch den entgangenen Gewinn mit der Beweiserleichterung gemäß § 287 ZPO zugunsten des klagenden Arbeitnehmers (BAG vom 12.12.2007 – 10 AZR 97/07).

1. Krankschreibung während der Kündigungsfrist
   Der fast schon reflexartigen Krankschreibung mit Ausspruch einer Kündigung schob das BAG einen Riegel vor (BAG vom 08.09.2021 – AZR 5 AZR 149/21 und kürzlich bestätigt durch BAG am 13.12.2023 – 5 AZR 137/22).
   Arbeitnehmer, die in zeitlichem Zusammenhang mit einer Kündigung dem Arbeitgeber ein Attest oder mehrere Atteste vorlegen und damit die gesamte Dauer der Kündigungsfrist abdecken, können nicht mehr damit rechnen, durchgehend Entgeltfortzahlung vom Arbeitgeber zu erhalten. Das gilt insbesondere dann, wenn der Arbeitnehmer sofort im Anschluss an das beendete Arbeitsverhältnis in der Lage ist den neuen Job anzutreten.
   Der hohe Beweiswert des ärztlichen Attestes ist durch dieses Verhalten erschüttert und deswegen muss der Arbeitnehmer darlegen und beweisen, dass er tatsächlich arbeitsunfähig krank gewesen ist. Es ist also nicht Sache des Arbeitgebers zu beweisen, dass der Arbeitnehmer trotz des Attestes gar nicht krank gewesen ist.
   
   
2. Einheit des Verhinderungsfalles
   Es ist ein Irrtum anzunehmen, dass jede Krankheit einen sechswöchigen neuen Anspruch auf Entgeltfortzahlung auslöst. Der Grundsatz von der Einheit des Verhinderungsfalles ist oft unbekannt.
   Schwer hat es ein Arbeitnehmer, der arbeitsunfähig krank ist und nach sechs Wochen dem Arbeitgeber ein Attest vorlegt, das vom Arzt als Erstbescheinigung ausgestellt wurde. Aber: Krank ist krank und es ist ohne Bedeutung, ob während einer bestehenden Krankheit noch eine weitere hinzutritt.
   Wegen der Einheit des Verhinderungsfalles kann selbst eine neue Erkrankung nicht ohne weiteres die Verpflichtung des Arbeitgebers zur Entgeltfortzahlung wegen Krankheit auslösen. Das gilt insbesondere dann, wenn zwischen erster und zweiter Krankheit kein Tag gearbeitet wurde. Häufig reicht das Attest wegen der ersten Krankheit bis Freitag und das Attest wegen er neuen Krankheit wurde am Montag der Folgewoche ausgestellt, wobei zwischen des Attesten ein arbeitsfreies Wochenende liegt.
   BAG vom 11.12.2019 – 5 AZR 505/18
   
   
3. Fortsetzungserkrankung
   Nach sechs Wochen Entgeltfortzahlung hat der Arbeitgeber seine gesetzliche Pflicht grundsätzlich erfüllt. Treten weitere Krankheiten auf, dann stellt sich die Frage, ob das tatsächlich neue Erkrankungen sind oder ob diese nicht doch och auf das möglicherweise noch gar nicht ausgeheilte Grundleiden zurückgehen. Dann wären es keine neuen Erkrankungen, sondern Fortsetzungserkrankungen. Dann wäre der Arbeitgeber nicht zur Entgeltfortzahlung verpflichtet. Selbst eine andere Bezeichnung der neuen Krankheit (>>> Diagnoseschlüssel) bedeutet nicht, dass diese nicht auf demselben Grundleiden beruht, wie die erste Krankheit.
   Wenn der Arbeitgeber bereits sechs Wochen Entgeltfortzahlung geleistet hat und er aus Anlass einer erneuten Krankheit behauptet, das sei eine Fortsetzungskrankheit, dann muss der Arbeitnehmer darlegen und Beweis dafür antreten, dass es sich tatsächlich um eine neue Krankheit handelt.
   BAG vom 18.01.2023 – 5 AZR 93/22
   Für Fortsetzungserkrankungen besteht nur unter im gesetzlichen Rahmen des § 3 Abs. 1 Satz 2 (Alt. 1 oder Alt. 2) EFZG ein neuer Anspruch auf sechs Wochen Entgeltfortzahlung.